Judicialis Rechtsprechung

Im Markt der Süßwaren in fertigen Geschenkverpackungen ( "süße Präsente" ) besteht keine Verwechslungsgefahr zwischen dem Firmenschlagwort und der Wortmarke "Windel" und der Bezeichnung "Windel Winni", die zugleich der Name einer Comic-Figur ist, welche ein Kleinkind im Windelalter darstellt.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 89/01

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 15. Mai 2002

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Rieger, Dr. Koch nach der am 17. April 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 12 - vom 27.2.2001 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von € 21.000 abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Beide Parteien handeln mit Süßwaren in fertigen Geschenkverpackungen, denen z.B. Figuren, Spielzeug, Schreibwaren usw. beigegeben oder die hiermit geschmückt sind. Die Klägerin bezeichnet ihre Waren als "süße Präsente". Sie benutzt den Bestandteil "Windel" ihrer Firma schlagwortartig auf ihren Produkten und Katalogen ( hier mit dem Zusatz "Süße Präsente" ). Außerdem hat sie für diverse Süßwarenarten drei Wortmarken eintragen lassen, nämlich "Windel Süße Präsente" ( Priorität 8.3.1990 ), "Windel Schoko Spiel" ( Priorität 2.4.1990 ) und "Windel" ( Priorität 14.5.1997 ).

Die Beklagte vertreibt seit dem Jahr 2000 aufgrund einer behaupteten Lizenz der Firma O. einen Teil ihrer Produkte unter Verwendung einer Comic-Figur mit dem Namen "Windel Winni". Diese stellt ein Kleinkind im Windelalter da, teils mit einer Windel bekleidet, teils ohne.

Mit der vorliegenden Klage will die Klägerin der Beklagten verbieten lassen, Schokoladenprodukte und Pralinen mit "Windel Winni" oder "Windel Winny" zu bezeichnen, anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben und/oder zu vertreiben ; außerdem begehrt sie Auskunft und Schadensersatzfeststellung. Sie ist der Auffassung , dass zwischen ihrem Firmenschlagwort bzw. ihren Marken "Windel" und der Bezeichnung "Windel Winni" Verwechslungsgefahr bestünde. Außerdem stützt sie ihre Ansprüche auf § 1 UWG und § 12 BGB unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung und vermeidbaren Herkunftstäuschung.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Es ist zu der Auffassung gelangt, dass unter Berücksichtigung der Branchen- bzw. Warenidentität der Produkte der Parteien die Bezeichnungen "Windel" und "Windel Winni" so ähnlich seien, dass ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs geschäftliche Beziehungen zwischen den Parteien annähme, also zumindest eine mittelbare Verwechslungsgefahr bestünde.

Gegen das ihr am 5.3.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 4.4.2001 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 5.6.2001 begründet. Sie macht im wesentlichen geltend:

Bezüglich der Bezeichnung "Windel Winny" bestünde schon mangels Wiederholungsgefahr kein Unterlassungsanspruch, weil die Verwendung dieser Schreibweise im Katalog der Beklagten auf einem einmaligen Versehen beruhe.

Im übrigen wäre keine unmittelbare Verwechslungsgefahr gegeben, denn "Windel Winni" könne nicht auf "Windel" verkürzt werden . Auch habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Bezeichnung "Windel Winni" nur in Kombination mit der Comic-Figur und dem Firmennamen der Beklagten verwendet werde. Die Bezeichnung werde schon nicht kennzeichenmäßig, sondern nur beschreibend als Name benutzt. Der Name einer Comic-Figur werde nicht mit dem Firmenschlagwort oder der Marke der Klägerin verwechselt ; die angesprochenen Verkehrskreise gingen nicht davon aus, dass die Namen solcher Figuren den Namen des Herstellers enthielten ( Beweis: Umfragegutachten ).

Da die Klägerin "Windel" nicht als Serienzeichen verwende, bestünde auch keine mittelbare Verwechslungsgefahr. Ebenso wenig könne eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne angenommen werden ; das Landgericht unterstelle zu Unrecht, dass der Verkehr "Windel Winni" als "Windels Winni" verstehe.

Die Beklagte beantragt,

wie erkannt.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 17.4.2002 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Der Klägerin stehen die geltendgemachten Unterlassungs- , Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsan-sprüche nicht zu.

I. Ansprüche nach dem MarkenG ( §§ 4,5, 14 Abs.2 Nr.2, 5 Abs.2 MarkenG )

1. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin mit dem Bestandteil "Windel" ihrer Firma Kennzeichenschutz gemäß § 5 Abs.2 MarkenG genießt, und zwar auch, soweit sie ihn auf ihren Katalogen mit dem beschreibenden Zusatz "Süße Präsente" verwendet. Zusätzlich steht ihr markenrechtlicher Schutz nach § 4 Nr.1 MarkenG an den eingetragenen drei Wortmarken "Windel" , "Windel Süße Präsente" und "Windel Schokospiel" zu. Sämtliche Kennzeichen sind unstreitig prioritätsbesser als die Bezeichnung "Windel Winni" in der Benutzung durch die Beklagte für Süßwaren.

2. Der Senat folgt dem Landgericht auch in seiner Beurteilung, dass die Beklagte die Bezeichnung "Windel Winni" kennzeichenmäßig verwendet. Die kennzeichenmäßige Verwendung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass "Windel Winni" zugleich der Name der Comic-Figur ist. So hat auch der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Biene Maja" ( BGH GRUR 81,277 ) in der Verwendung der Bezeichnung "Biene Maja" mit dem blickfangmäßig herausgestellten Wort "Maja" in Verbindung mit der aus der TV-Serie bekannten Comic-Figur auf einer Verpackung für Süßigkeiten einen zeichenmäßigen Gebrauch des Wortes "Maja" bejaht. Vorliegend verwendet die Beklagte die Bezeichnung "Windel Winni" auf ihren Verkaufsständern und jedenfalls einem Teil der Produkte selbst ebenfalls blickfangmäßig und darüber hinaus auch isoliert zur Kennzeichnung eines bestimmten Teils ihres Sortiments im Inhaltsverzeichnis ihres Verkaufskataloges ( wobei es in diesem Zusammenhang auf die fehlerhafte Schreibweise nicht ankommt ). Selbst wenn ein Teil des Verkehrs erkennt, dass "Windel Winni" auch der Name der Comic-Figur ist, wird er nicht davon ausgehen, jeder Hersteller von Süßigkeiten dürfe für seine Produkte eine bestimmte individuelle Comic-Figur mit einem bestimmten individuellen Namen benutzen. Vielmehr wird er annehmen, dass nur bestimmte Unternehmen eine solchermaßen individualisierte Figur - etwa aufgrund einer entsprechenden Lizenz - verwenden oder verwenden dürfen und damit zugleich auf die Herkunft der Produkte aus diesen Unternehmen hinweisen ( s. auch BGH a.a.O. S.278 ). Dadurch unterscheidet sich die mit "Windel Winni" bezeichnete Figur von anderen Produkten in den Katalogen der Parteien wie etwa namenlosen Puppen, Teddys, Tierfiguren, Clowns, Hasen, Weihnachtsmännern usw.. Solche Figuren wird der Verkehr , wenn ihm dafür nicht prägnante Anhaltspunkte wie etwa die im Streitfall einprägsame Namensgebung gegeben werden, nicht als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft ansehen, sondern als rein dekorative Form der Ware verstehen.

3. Sowohl für die kennzeichenrechtlichen Ansprüche der Klägerin aus dem Firmenschlagwort als auch aus den "Windel"-Marken kommt es bei der Frage einer Verwechslungsgefahr nach gesicherter Erkenntnis in der ständigen Rechtsprechung auf die Faktoren Kennzeichnungskraft, Zeichenähnlichkeit und Branchennähe bzw. Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit und die zwischen diesen Polen bestehenden Wechselwirkungen an. Hiervon ist auch das Landgericht ausgegangen und hat im Ergebnis eine Verwechslungsgefahr bejaht. Dieser Meinung vermag sich der Senat aber nicht anzuschließen.

a) Mit dem Landgericht ist der Senat allerdings der Auffassung, dass dem Firmenschlagwort "Windel" und den "Windel"-Marken durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt.

Zwar hatte die Klägerin noch in der Klagschrift behauptet, dass sie Marktführerin im Bereich der süßen Präsente sei, was sie bereits mit Schriftsatz vom 17.11.2000 dahingehend relativiert hat, sie sei "eines der führenden Unternehmen im Bereich der süßen Präsente" ( Bl.49 ). Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 7.5.2002 nimmt sie nun allerdings wieder Marktführerschaft für sich in Anspruch.

Die Beklagte hat dies substantiiert bestritten und vorgetragen , eine Firma G. sei mit einem Marktanteil von 40 % tatsächlicher Marktführer. Konkreten Sachvortrag zum Markt der süßen Präsente hat die Klägerin daraufhin nicht mehr gebracht ; die Benennung des Zeugen V. ( Verkaufsleiter der Klägerin ) in der Klagschrift ersetzt diesen Vortrag nicht und würde auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen. Für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft des Firmenschlagworts "Windel" aufgrund überragender Marktpräsenz ist also nicht hinreichend vorbereitet.

b) Unstreitig besteht zwischen den Parteien Branchenidentität bzw. Warenidentität ihrer Produkte.

c) Für die Frage der Zeichenähnlichkeit kommt es bei der zunächst zu untersuchenden Frage einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr entscheidend darauf an, ob der angesprochene Verkehr Anlass hat, in dem zusammengesetzten Begriff "Windel Winni" den Bestandteil "Windel" als derart prägend anzusehen, dass das Wort "Winni" in den Hintergrund tritt.

Dabei ist nach ebenfalls gesicherter Erkenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung zunächst von den sich gegenüberstehenden Zeichen jeweils als Ganzes auszugehen, da auch der Verkehr die Zeichen in ihrer Gesamtheit so wahrnimmt, wie sie ihm entgegentreten, ohne analytische Betrachtungen anzustellen. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, ob sie die Bezeichnung "Windel Winni" auf ihren Produkten stets im Zusammenhang mit der Comic-Figur und dem Firmennamen der Beklagten verwendet. Denn "Windel Winni" kann auch als gesprochenes sowie als gehörtes Zeichen und im Schriftverkehr isoliert Verwendung finden, wie das Inhaltsverzeichnis des Katalogs der Beklagten ( K 9 ) und der von der Klägerin in der Berufungsverhandlung überreichte Messekatalog zeigen. Auch wird kaum anzunehmen sein, dass die Beklagte im gesamten kaufmännischen Handelsverkehr "Windel Winni" stets mit der Comic-Figur illustriert, etwa in Rechnungen, Preislisten, Lieferscheinen usw.

Eine Dominanz des Bestandteils "Windel" in der Kombination "Windel Winni" im Sinne der Prägetheorie kann nach Auffassung des Senats indessen nicht festgestellt werden. Vielmehr handelt es sich um gleichgewichtige Bestandteile der Wortkombination.

Zunächst einmal ist das Wort "Windel" in der deutschen Sprache der Name für den Gebrauchsgegenstand Windel und wird als solcher in der Kombination mit einem sodann nachfolgenden Eigennamen, der als Name einer natürlichen Person in Betracht kommt, auch gegenständlich verstanden. Dafür, dass signifikante Anteile des Verkehrs im Süßwarenbereich "Windel" in der streitgegenständlichen Kombination mit der Firma "Windel" eines süße Präsente vertreibenden Unternehmens in Verbindung bringen wird, liefert der klägerische Vortrag keine hinreichenden Anhaltspunkte. Von einer derartigen Marktbeherrschung der Klägerin im Bereich der süßen Präsente, dass rechtlich relevante Anteile des Verkehrs die Bezeichnung "Windel" in Kombinationen der streitgegenständlichen Art unwillkürlich mit der Klägerin in Verbindung bringen werden, ist nach deren Sachvorbringen gerade nicht auszugehen. Die Marktpräsenz der Klägerin ist gerade nicht als so massiv vorgetragen worden, dass das Firmenschlagwort "Windel" für relevante Anteile des Verkehrs gegenständliche Begriffsbildungen der streitgegenständlichen Art nachgeradezu überlagert.

Daher wird der Verkehr den Wortbestandteil "Windel" auf "Winni" beziehen, da es sich hier ersichtlich um einen Vornamen handelt, der durch die i-Endung auf eine Verkleinerungs- oder Koseform schließen lässt und damit weiter auf ein kleines Kind, das Windeln trägt oder sich im Windelalter befindet . "Windel" erscheint also als eine Eigenschaft oder Beschreibung von "Winni" . Verstärkt wird die Bezugname beider Wortbestandteile aufeinander durch den Alliterationseffekt ( Win-Win ), worauf die Beklagte zu Recht hinweist. Auch der Schluss gerade auf eine Witz- oder Comic-Figur liegt nahe, da es sich um ein übliches Namensschema derartiger Figuren handelt ( z.B. Donald Duck, Lucky Luke, Schweinchen Schlau usw. ).

Damit scheidet im Ergebnis trotz normaler Kennzeichnungskraft und Branchen- bzw. Warenidentität eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen "Windel" und "Windel Winni" aus. Die Zeichen wahren aus Sicht des Verkehrs nämlich einen zu großen Abstand voneinander, als das Produkt der Beklagten nun trotz Warenidentität hinsichtlich seiner betrieblichen Herkunft fehlerhaft zugeordnet werden könnte.

d) Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens ist zu verneinen. Unstreitig verwendet zwar auch die Klägerin Comic-Figuren und sonstige figürlichen Gestaltungen für ihre Produkte , welche z.T. Namen tragen. Sie macht jedoch selbst nicht geltend - und dies ist auch den überreichten Katalogen nicht zu entnehmen -, dass sie eine Serie mit dem Stammbestandteil "Windel" gebildet habe oder dass der Verkehr den Begriff "Windel" überhaupt als geeignet für die Bildung einer Zeichenserie ansehen wird ( siehe dazu zuletzt BGH-Urt. vom 22.11.2001 "BIG", I ZR 111/99 ).

Soweit sie mit ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7.5.2002 nunmehr die Auffassung vertritt, ihre drei Wortmarken mit dem Bestandteil "Windel" seien als Zeichenserie im Sinne der Rechtsprechung zum Serienzeichen anzusehen, ist dies nach Auffassung des Senats nicht zutreffend. Bei der Rechtsprechung zum Serienzeichen geht es darum, dass der Markeninhaber sich eines Stammzeichens bedient und es dann für einzelne Warenarten oder Produkte durch Zusätze - häufig warenbeschreibender Art - abwandelt ( BGH a.a.O. S.11 ) . So hatte z.B. in der von der Klägerin zitierten Entscheidung "Astro Boy/Boy" des Bundespatentgerichts ( GRUR 2002,345 ) der Inhaber der Marke "Boy" Radiogeräte verschiedener Typen unter den Bezeichnungen "Concert-Boy", "Music-Boy", "Ocean-Boy", "Prima-Boy" und "Yacht-Boy" vertrieben. Das Bundespatentgericht hat hier eine Grundlage für mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens für Waren der Klasse 9 angenommen.

Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt hier nicht vor. Die Marke "Windel Süße Präsente" bezeichnet das Sortiment der Klägerin insgesamt und wird von ihr selbst als Oberbegriff für sämtliche Produkte eingesetzt, nicht für bestimmte Warenarten , insbesondere nicht für die namentlich benannten Figuren, mit denen die Präsente geschmückt sind. Für die Marke "Windel Schoko Spiel" ist schon nicht vorgetragen, wofür sie überhaupt benutzt wird. Falls sie für ein Spiel aus Schokolade benutzt werden sollte, handelt es sich zwar um eine beschreibende Kombination, in der der Stammbestandteil "Windel" vermutlich zutreffend als Name des Herstellers identifiziert wird, weil ein Schoko-Spiel mit Windeln ziemlich geschmacklos erschiene, womit diese Kombination damit also immer noch keine hinreichend tragfähige Grundlage für die Annahme bilden kann, dass der Begriff "Windel" in einer Kombination, in der er gegenständlich verstanden wird, nun als Serienbestandteil zugleich auf eine Herkunft aus dem Hause der Klägerin hindeuten wird.

e) Für eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, nämlich im Sinne von geschäftlichen Beziehungen zwischen den Parteien, wie es das Landgericht angenommen hat, reicht der Vortrag der Klägerin ebenfalls nicht aus. Wie bereits oben zum Thema Kennzeichnungskraft angesprochen, ist über den Markt für süße Präsente, die Zahl der Anbieter und ihre jeweilige Marktstärke, die Vertriebswege, die üblichen Produktkennzeichnungen und die Kaufgewohnheiten der Verbraucher nicht so umfassend vorgetragen worden, dass der Senat sich ein Bild davon machen kann, wie denn und insbesondere mit welcher Präsenz, gewichtet an dem Auftritt von Wettbewerbern, denn der Firmenbestandteil "Windel" aus Sicht der angesprochenen Verbraucher daherkommt . Was die Kaufgewohnheiten der Verbraucher anbelangt, dürfte bei Sichtung des eingereichten Prospektmaterials und mangels anderer dargelegter Erkenntnismöglichkeiten nach aller Erfahrung eher davon auszugehen sein, dass derartige Produkte überwiegend nach ihrer Optik und nach ihrem Sinn bzw. Witz als Mitbringsel und ohne bestimmte Marken- und Herkunftsvorstellungen gekauft werden, da es weniger um die Qualität der Süßwaren als vielmehr um die Originalität der Aufmachung geht. Dies spricht dagegen, dass der Verkehr sich über etwaige geschäftliche Beziehungen zwischen den Herstellern solcher Waren Gedanken machen und den vom Landgericht angenommenen Brückenschlag vom "Windel Winni" zu "Windels Winni" vollziehen wird, was jedenfalls dann gilt, wenn dem Verkehr - wie ausgeführt - stützende Hinweise nicht an die Hand gegeben werden.

Soweit die Klägerin in der Berufungsverhandlung noch behauptet hat, die Beklagte beabsichtige die Gründung einer ganzen Familie "Windel" - dann wäre allerdings möglicherweise denkbar, dass der Verkehr die Bezeichnung als Familiennamen versteht und mit dem Familiennamen Windel der Klägerin gedanklich in Verbindung bringt - lässt sich dies dem überreichten Werbefolder so nicht entnehmen. Die Beklagte verwendet zwar auch eine Figur "Wendi" im Zusammenhang mit "Windel Winni". Dies erfolgt jedoch ohne den Zusatz "Windel".

II. Ansprüche nach § 1 UWG und § 12 BGB

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das MarkenG in seinem Anwendungsbereich als abschließende, spezialgeesetzliche Regelung anzusehen ( BGH WRP 98,1181,1182 "MacDog" ). Ist die Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs.2 Nr.2 MarkenG zu verneinen, kann eine solche nicht durch Rückgriff auf § 1 UWG begründet werden.

Für die von der Klägerin außerdem behaupteten sittenwidrigen Verhaltensmodalitäten Rufausbeutung und Herkunftstäuschung fehlt es an hinreichendem Vortrag. Die von den unter der Bezeichnung "Windel Winni" vertriebenen Produkten angesprochenen Verkehrskreise dürften "Windel Winnis" kaufen, weil sie sich von der Figur angesprochen fühlen, nicht aber, weil sie gerade aus dem Hause "Windel" kommt. Jedenfalls ist für die Annahme eines solchen Sachverhalts nicht substantiiert vorbereitet.

2. Ebenso wenig sind die Ansprüche der Klägerin nach § 12 BGB begründet. Denn die Ansprüche nach § 12 BGB gehen nicht über die Verletzungsansprüche nach § 15 MarkenG hinaus, sondern schützen im Rahmen des Namensgebrauchs für geschäftliche Zwecke - hier den Gebrauch des Familiennamens Windel als Firmenbestandteil und Firmenschlagwort - die gleichen Interessen ( Ingerl-Rohnke, MarkenG, nach § 15 Rn.5 m.w.N. ). Ist ein Kennzeichenverletzungsanspruch aus § 15 MarkenG mangels Verwechslungsgefahr zu verneinen, gilt dies auch für den Anspruch wegen Identitätsverwirrung oder Namensanmaßung aus § 12 BGB.

III. Ansprüche bezüglich der Schreibweise "Windel Winny"

Da die Klage bereits bezüglich "Windel Winni" in der richtigen Schreibweise unbegründet ist, bestehen auch bezüglich der anderen Schreibvariante keine Ansprüche. Auf die Frage, ob wegen des behaupteten Schreibversehens der Beklagten eine Wiederholungsgefahr zu verneinen ist, kommt es nicht mehr an.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr.10, 711 ZPO. Es lag keiner der Gründe vor, die Revision zuzulassen (§ 534 Abs.2 ZPO).

Ende der Entscheidung